Património em Risco?

Nos últimos meses, temos sido diariamente confrontados com notícias sobre a "performance” de gestores e o seu papel em escândalos financeiros, envolvendo empresas consideradas sólidas e gigantes do mercado.

Fomos surpreendidos pela recente queda de várias empresas e instituições financeiras, nos EUA, (Lehman Brothers, Merrill Lynch, Citigroup), na Europa, (UBS, Credit Suisse, Deutsche Bank, Royal Bank of Scotland, HBOS, ING, Fortis (FORBBT), Northern Rock) e em Portugal, (BPP, BPN, Aerosoles, Qimonda), que trouxeram, como nunca até hoje, para a discussão pública a diligência dos gestores no exercício da sua profissão e a sua responsabilização.

Quando estamos no domínio da gestão, em que actuar significa correr riscos, em que cada vez mais o comportamento dos mercados financeiros se caracteriza pela volatilidade, uma mesma decisão de gestão tecnicamente sustentada pode estar condenada ao sucesso ou insucesso, sendo o gestor aplaudido ou denegrido conforme o seu resultado.

A sociedade do facilitismo e das desculpas deu lugar a uma sociedade exigente, consciente dos seus direitos e actuante quanto às responsabilidades, assistindo-se na sociedade actual a uma maior e mais profunda consciência da responsabilização dos seus agentes.

Neste contexto, vamos certamente assistir a um mercado cada vez mais regulamentado, em que se densificam e endurecem os deveres dos administradores e a sua responsabilidade pessoal, na sequência da tendência já registada quer na União Europeia, com a publicação de directivas de corporate governance, quer nos EUA com a publicação da legislação "Sarbanes-Oxley”, tendência acompanhada por uma maior intervenção das autoridades de supervisão.

Na última revisão do Código das Sociedades Comerciais (CSC), em 2006, seguindo a linha europeia e norte-americana, os deveres dos gestores portugueses foram intensificados, assumindo assim uma cada vez maior importância a segurança e protecção do seu património.

Este ano, nos EUA, a SEC aumentou o seu escrutínio e Barack Obama prometeu uma abordagem e uma regulamentação mais rigorosa, e em Portugal o ante-projecto do Código de Bom Governo das Sociedades, apresentado em Março pelo Instituto Português de Corporate Governance, traduz esta tendência, com especial enfoque no princípio do ‘comply or explain’.

Para evitar os excessos e a personificação da gestão, no capítulo das remunerações dos administradores executivos, o código recomenda que uma parte da componente variável seja parcialmente deferida no tempo em função da necessidade de confirmação da sustentabilidade do desempenho, não devendo essa componente representar menos de 50% da remuneração variável respeitante a cada ano, e não podendo o prazo de deferimento ser inferior a três anos.

Todos nos lembramos das recentes notícias e polémica sobre os bónus recebidos pelos gestores da AIG, que levaram à intervenção de Barack Obama.

Esta tendência da responsabilização dos gestores, traduz-se igualmente num aumento quer das reclamações contra os gestores, quer do valor das indemnizações atribuídas.

Nos EUA o número de acordos judiciais de valor superior a US$100 milhões, relativos a acções interpostas contra os gestores, cresceu de 1,7% em 1998, para 5,2% em 2003, e para 8.1% em 20071, sendo que o numero de acções interpostas contra instituições financeiras em 2008 atingiu o seu numero mais alto desde 2002, totalizando mais de 225 em meados de Dezembro 2008 (securities class action cases were filed at the highest rate since 2002—totaling over 255 by mid-December 2008), prevendo-se um aumento de 37% em relação a 2007, sendo o factor que mais contribui para este aumento a crise do mercado financeiro.2

Têm pois razão os gestores que se preocupam quando assumem o seu cargo, não só quanto ao risco reputacional em que incorrem, que hoje é cada vez maior face à exposição mediática, mas também quanto ao seu património pessoal.

No caso português, os gestores são responsáveis ilimitadamente com o seu património pessoal, pelas acções ou omissões, com preterição dos deveres legais ou contratuais, que causem danos, quer à sociedade, quer aos sócios, quer a terceiros, no exercício do seu cargo. Esta responsabilidade abrange quer os bens comuns do casal, quer a herança.

Os gestores são ainda responsáveis criminalmente por danos, e subsidiariamente responsáveis para com a sociedade pelas dívidas tributárias desta, quando a causa se tenha verificado no seu mandato.

E na execução fiscal podem ser chamados ao processo os administradores, que respondem com o seu património pessoal.

Este panorama torna cada vez mais actual e importante a protecção do gestor. É de interesse da sociedade, dos accionistas e até do mercado, que os gestores se sintam livres e confiantes para tomar as suas decisões, com risco e sem o temor de um processo judicial que pode comprometer toda a sua vida pessoal e familiar.

A protecção dos gestores contra os riscos emergentes da responsabilidade civil pelos actos ou omissões praticados no exercício do cargo encontra resposta adequada e eficaz na transferência dessa responsabilidade para um segurador, através do seguro de responsabilidade civil dos administradores (Directors & Officers - D&O).

Em 2008, devido ao aumento do número de reclamações contra os gestores associado à crise financeira, o seguro de responsabilidade civil dos administradores registou um aumento da procura, prevendo-se que esta tendência se mantenha para os próximos anos.

O objecto da apólice D&O é a transferência para o segurador da responsabilidade civil por actos ilícitos de gestão praticados pelos gestores, ou que lhes sejam imputáveis no exercício das suas funções de administração. Esta garantia protege os bens e cobre os custos de defesa.

Hoje, a crescente importância e sofisticação do D&O Insurance, leva a que este seguro seja encarado como um eficaz instrumento de gestão, seja porque permite ao gestor praticar uma gestão mais agressiva, correndo os riscos necessários ao desenvolvimento da empresa sem restringir as oportunidades da expansão, seja pela possibilidade de contratar a protecção de riscos tipicamente societários, como o reembolso da sociedade, crise de gestão (pagamento à sociedade de honorários de consultores em caso de crise de gestão) e reclamações com valores mobiliários.

De acordo com uma lógica quer de racionalidade empresarial, quer de interesse pessoal, mostra-se determinante para um "gestor criterioso e ordenado” a contratação do seguro D&O, protegendo o seu património "em risco”.

Seguindo a tendência de reforçar as garantias de efectividade perante terceiros da responsabilidade civil dos administradores e fiscalizadores das sociedades, em especial das sociedades admitidas em mercado regulamentado, na revisão do Código das Sociedades Comerciais, optou-se no artigo 396º, por impor aos administradores e fiscalizadores o caucionamento desta responsabilidade, perante os terceiros em geral.

a) Com o valor mínimo de € 250 000 para:

• as sociedades emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação

em mercado regulamentado;

• as sociedades que cumpram os critérios da alínea a) do Nº 2 do artigo 413º: sociedades

que, não sendo totalmente dominadas por sociedade emitente de valores mobiliários, em dois anos consecutivos, ultrapassem dois dos seguinte limites:

. total de balanço: € 100.000.000;

. total das vendas líquidas e outros proveitos: € 150.000.000;

. número de trabalhadores empregados em média durante o exercício: 150.

b) Com o valor mínimo de € 50.000 para:

• as restantes sociedades (pode ser dispensada a caução por deliberação da assembleia geral ou constitutiva que eleja o Conselho de Administração ou um administrador e ainda quando a designação tenha sido feita no contrato de sociedade, por disposição deste).

Os encargos da caução não podem ser suportados pela sociedade, salvo na parte em que a indemnização exceda o valor mínimo fixado.

O caucionamento da responsabilidade é condição para o exercício da função, sendo o seu incumprimento sancionado com a cessação imediata de funções (nº 4, do artigo 396, do CSC.).

O Segurado tem necessidade de subscrever uma garantia por cada cargo que desempenha.

A apólice de seguro responde ao legalmente exigido no Código das Sociedades Comerciais Português (CSC) quanto à obrigação de segurar a responsabilidade emergente da qualidade de titular de órgão de administração ou de fiscalização da sociedade do Segurado.

Garantia de Responsabilidade Civil: Garante o pagamento pelo Segurador das indemnizações que, legalmente, sejam exigíveis ao Segurado, pelos danos resultantes de actos ilícitos praticados no exercício das suas funções de titular de órgãos de administração ou fiscalização da sociedade comercial identificada nas condições particulares, quando tal responsabilidade decorra da lei portuguesa.

Garantia de custos de defesa do Segurado, com capital próprio.

Por Ana Cristina Borges, Directora responsabilidades e linhas financeiras MDS